移民專頁/H-1B新規生效 哪些規則改變了?(上)
美國公民及移民服務局(USCIS)有關H-1B的擬議規則「現代化H-1B、提供F-1計畫的靈活性及影響其他非移民員工的計畫改進」,已於2024年12月18日最終確定,並於2025年1月17日生效,即川普就職的前三天。該規則共400多頁,其中的許多條款涉及未來留學生的工作申請,值得關注。
1.尊重先前裁決與擴大範圍
移民局在此規則中確認,對任何I-129表格(Form I-129)的申請均應給予尊重,而不僅限於延期申請。國安部(DHS)認同此做法的好處,適用於所有涉及相同當事人和相同基本事實的I-129表格的申請,而不僅限於尋求延長居留期限的個案。
同樣尊重的範圍包括:轉換身分(Change of Status)、修正申請(Amendment)、延長居留(Extension of Stay)、領事批准通知(Consular Notification of Approval)。
但是若先前的批准存在重大錯誤、情況或資格要求有重大變更,或有新的對申請人或受益人資格有不利影響的重大訊息,而以前的裁決不予尊重。若H-1B專業職業的資格要求有重大變化,則不適用舊規則。
當專業職業的資格發生變化時,包括本規則中頒布的「專業職業」的修訂定義和標準,此尊重政策將不被保留。對於進一步的修正申請,若客戶工作地點變更需要新提交勞工情況調查申請(LCA),則視為重大變更,國安部拒絕給予過去的裁決。
2.非營利研究機構定義擴展
新規則認可某些符合條件的機構可能具有多個基本目的,因此擴展非營利研究機構(Nonprofit Research Organizations)的定義,即只要研究是其基本活動之一,即使非主要使命,也符合資格。規則將原來的主要從事(Primarily Engaged)和主要使命(Primary Mission)改為基本活動(A Fundamental Activity)。
國安部明確表示:研究活動仍需是重要且實質性的,無須是該機構的主要或最重要的活動。國安部拒絕說明後期研究階段(如技術開發和轉移)是否有資格獲得基礎研究和應用研究的豁免。可接受的非營利或免稅身分證明文件包括:報稅表、免稅證書、國稅局(IRS)免稅機構名單、公司章程、細則,或IRS信函等。
此外,使用專業雇主組織(Professional Employer Organization,簡稱PEO)不會自動影響雇主的免配額(cap-exempt)資格,移民局將考慮所有相關因素,並根據證據優勢標準(Preponderance of the Evidence)來判定是否符合免配額資格。此規則也承認:即使受益人未直接受雇於符合條件的機構,但至少有一半時間從事支援或推進該機構基本目的、使命、目標或功能的必要工作,仍可能符合免配額資格。
3.專業職業判定標準明確化
移民局澄清,通常(Normally)並不等於總是(Always)。國安部不再完全依賴「職業展望手冊」(Occupational Outlook Handbook, OOH)來判定H-1B專業職業(Specialty Occupation)資格。具體變更如下:
國安部拒絕為「常常」(more often than not)下定義,或把「通常」(Normally)設定「超過50%」這類固定數字標準,因這可能導致雇主須證明特定百分比的職位需要學士學位,而如果OOH未具體列明百分比,可能使雇主更難證明合規性。
O*Net資料不能作為決定性依據,因為它缺乏某些新興技術領域的詳細數據,也無法清楚說明特定職位是否需要與職業直接相關的專業學位。綜合考量標準:沒有單一因素(包括O*Net)能決定某個職位是否屬於專業職業。
4.合格學位範圍可能需解釋
申請人可以接受多種相關學位領域作為符合資格的學歷,但這些學位領域必須與工作職責直接相關。國安部重申:「每個學科領域都必須與該職位的職責直接相關。」它還指出:「僅要求申請人證明受益人的學位與職業相關,會混淆這兩個不同的要求。國安部不認為要求申請人說明每個學科領域如何屬於特定專業並提供『高度專業化的知識體系』,從而與該職位的職責直接相關,是過於繁瑣的要求。」
5.時間缺口延至隔年4月1日
新的H-1B簽證每年10月1日生效,但大多數雇主的申請期從六個月前即4月1日開始。當學生的F-1身分和OPT在H-1B簽證10月1日開始生效前到期,就會出現「時間缺口」(Cap-Gap)。
6.申請時須有真實專業職位
這項規定令資訊科技(IT)和其他人力派遣公司感到震驚,並在規則評論中表達強烈反對。對於「雇主應承擔為員工找到足夠有生產性工作之風險」的擔憂,以及移民局一再混淆投機性雇用與投機性項目的區別,並且該規定「無論是從個體或集體角度來看,都與承包專業IT服務的整個做法不相容」。但移民局不同意這些觀點。
移民局反駁稱,納入「真實雇用」(bona fide employment)的要求不會導致IT派遣公司被淘汰,並強調必須在提交 I-129申請時有具體的職位存在,如果沒有工作,就無法判斷它是否是一個專業職業。
移民局進一步指出,H-1B並非旨在為讓個人在美國尋找工作的工具,也不是讓雇主引進臨時外籍勞工以應對可能的業務擴展或潛在客戶的需求,以期獲得潛在的新客戶或合約。
移民局澄清,不要求申請人在整個H-1B有效期內皆有確定無疑的項目,但申請人在提交時必須證明該職位在有效期開始時確實存在。
7.派駐第三方的職位是關鍵
當受益人受派至第三方工作時,其工作必須屬於專業職位,並且以第三方(最終客戶)的職位要求為準,而非申請人(雇主)的要求。
一位評論者指,要求人力派遣公司證明職位要求,若最終客戶不願提供必要訊息,將使派遣公司陷入無法完成申請的困境。此外,當申請人與最終客戶之間存在二級或三級派遣公司時,取得必要文件可能會更加困難。另外,客戶可能不願參與職位要求的確認,因為這些非雇主單位擔心承擔共同雇用責任。
對此,國安部回應,「仍然是申請人(雇主)的責任來證明符合資格」,並列舉可提交的證據,如總服務協議、工作聲明,或來自最終客戶的信函等合理可獲得的文件。(未完,下期待續)
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