台大法官成太上立法機關

台灣憲法法庭就「廢死刑」雖做出有條件合憲的判決，但在該等條件的限制下卻猶如實質廢死。對此，國民黨立委翁曉玲除表示死刑的存廢應交由立法政策決定，大法官做的解釋未必能完全拘束立法院外，國民黨也將推動其提案的「憲法訴訟法」修法，以提高大法官做成判決的人數門檻。由於大法官此項判決與民眾對死刑的認同感相距太遠，立法院即應多下功夫制衡已成太上立法機關的憲法法庭。

類此解釋憲法的權力雖源自於美國的司法審查權，但美國法院掌有此權卻並非憲法所明文賦予，故也遭致係「篡竊」而來的憲法權力。哈佛大學教授Robert McCloskey更曾指出，1803年馬歇爾首席大法官開創的司法審查權，「歷史的偶發事件和差勁的邏輯正可說明其起源」。

大法官過去曾在釋字第194、263及476號解釋中涉及了死刑問題，但至少還將「生命權」混同為憲法第15條明定的「生存權」。這次大法官針對死刑存廢的判決，卻僅提到「憲法保障的生命權」，連依據憲法第幾條都不提了。此情形印證了美國前大法官法蘭克福特所說，人民被誤導以為大法官是根據憲法說話，但在許多重大案件上，大法官判決的論理只是自己的想法，並不是依據憲法。

美國所有法官都有權解釋憲法，但必須係在具體訴訟案件審判中，因認為據以判決的法令違憲而必須拒絕適用，並無權宣告法令無效或向未來失效，而這也是基於遵守最低限度的權力分立原則。不過，美國法官須遵循「判決先例」的傳統，法官判案時不再適用已被附帶宣告違憲的法令，而讓此等法令實質失效。

然而，美國國會對最高法院宣告法律違憲的判決並非僅會順從，他們也會試圖制定新法律來翻轉。例如，1991年國會即通過一項民權法案，修正或推翻了最高法院於1986、1987、1989及1991年做出的九項判決。雖然這些法律仍可能在訴訟案件中又被宣告違憲，但美國大法官判決時仍會看民意的趨向。

事實上，馬歇爾首席大法官在1804年就曾在給「獨立宣言」簽署人之一及同僚大法官蔡斯的信中提到，國會仍可以立法來否決最高法院的判決。可見大法官以違憲為由拒絕適用法律，並非制憲者的原意及理論上的當然。不僅如此，美國最高法院到了在1962年的「巴克爾案」、1969年的「包威爾案」和1974年的「美國政府控訴尼克森案」中，於逐漸累積其制度性的聲譽後，才宣稱其判決要高於各州、聯邦國會及行政部門的決定。

台灣憲法法庭制度移植自德國，使台灣大法官誤以為可正當地指導立法，甚至還以太上立法者為職志。然而，大法官並不像德國憲法法院法官是由國會以絕對多數決選出，故也當然缺乏指導立法和造法的民主正當性。

因此，除了立委翁曉玲的主張值得推動外，也該思考提高立委同意大法官任命通過的門檻。

（本文取自9月26日聯合報民意論壇，作者為民主文教基金會董事長）