柯文哲沒收錢就不算貪汙嗎？

針對京華城容積案，檢廉大動作約談威京集團主席沈慶京、國民黨台北市議員應曉薇等人，風暴逐漸擴大。台北市前市長柯文哲雖堅稱過程合法，且也無收受任何一毛錢。只是公務員不收錢，是否就代表沒涉及貪汙罪呢？

依貪汙治罪條例第四條第一項第四款，公務員對於違背職務行為，行求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，可處無期徒刑或10年以上有期徒刑。然此等犯罪，往往具有隱密性，不易被察覺，尤其是賄賂與不正利益之證據，更難找尋，再加以司法實務對職務行為的範圍及對價關係與否之認定，乃處於模糊不定之狀態，故即便起訴，也未必能定罪，致易讓人產生僥倖心理。故為彌補公務員受賄罪可能的治罪漏洞，就必須以公務員圖利罪來為截堵。

而依貪汙治罪條例第六條第一項第四款的圖利罪，公務員對於主管或監督事項，明知違背法令，直接或間接圖利自己或私人不法利益，即可成立法定刑為五年以上有期徒刑。而此罪，雖不處罰被動受益的私人，但於公務員來說，就算其未獲得任何好處，只要是不法圖利，仍成立本罪。這也代表，即便不收錢，但只要圖私人不法利益，還是會有貪汙罪之問題。

故以京華城案來說，除非能找到承辦公務員有收受賄賂之證據，就只能往圖利罪來訴追，至於圖利罪成否之關鍵，即是容積獎勵是否違背相關法令。而在今年1月監察院對北市府的糾正報告就指出，將商業用地準用都市更新之容積獎勵，這本身即有違法之虞。甚至在欠缺法令依據及授權下，北市府自創所謂韌性城市貢獻、智慧城市貢獻及宜居城市貢獻等獎勵項目，將容積獎勵從392%提高到560，然後到840，如此令人瞠目結舌的行徑，整個審議與決策過程處處充滿瑕疵，致使京華城因此獲得龐大的商業利益，自可能落入圖利罪之範疇。

惟因此案，台北市長僅是交辦此事，即便最後有其蓋章決行，但因承辦機關為都發局，且對於容積獎勵，乃由都市計畫委員會來審議，故若檢方沒找到市長有掌控整個過程及拍板定案的確切證據，當事人未嘗不可以非一人所能獨斷，甚或是對相關法律不甚熟悉，致不符合明知違背法令之主觀要件，以來為免責之正當化事由。而如此的治罪困境，也在考驗檢察官的法律與蒐證之專業。

在柯文哲市長任內，一向標榜公開、透明，期能樹立廉能政治之典範。只是如今所爆發的京華城案，甚至是有關政治獻金與選舉補助款等之爭議，不論未來是否會遭刑事訴追、定罪，但從整個決策過程來看，都使所謂公開、透明，完全破功。這不禁讓人感嘆，權力真會讓人腐化嗎？

（本文取自8月29日聯合報民意論壇，作者為真理大學法律系教授兼系所主任）